由富通事件谈“国有化”
　　■蒋滨
　　　
　　2008年10月初，荷兰政府率先收购了原富通在荷全部业务，比利时、卢森堡两国政府随即也对富通在当地机构国有化，之后又与巴黎银行进行了股权置换。经过一系列操作，富通的核心资产——荷、比、卢三国银行与保险业务完全被剥离，仅剩下原处于边缘地带的其他市场业务，以及一个结构型商品投资组合。荷、比等国政府的征收行为没有征求富通股东的意见，从头到尾一手包办。事后,比利时政府建立特别基金,通过发放息票的形式，让居住在欧盟地区的富通股东分享转让溢价补偿,但作为单一第一大股东的中国平安却并未惠及。此后，媒体报道中国平安考虑追索富通权益。
　　上述事件，只是最近爆发的国有化风潮中的案例之一。随着美国次贷危机演变成世界性的金融危机，发达国家政府为挽救濒临破产的金融机构，频繁采取国有化举措。对比历史，此次国有化风潮又有新的特点:一是实施主体都是发达国家，而传统上认为发达国家一般不实施国有化；二是实施范围集中在金融业。我国一直是发展中国家，改革开放以后，又连续十六年成为全球最大的资本输入国，对待国有化问题，不免更多地站在输入国、实施者的角度考虑。这次富通事件，是中国海外投资遭遇政治风险损失最大的一次，它及时提醒我们，要重视和加强对这类风险的研究和防范。为增进了解，以下对国有化有关情况作一简要介绍。
　　一、国有化的含义
　　国有化是国际投资法上的概念，指一国对私人或外国投资者或外国政府的财产采取收归国有的强制措施，可以分为直接和间接两种情况。直接国有化指国家以直接剥夺财产所有权的方式把财产收归国有；间接国有化指国家通过价格管制、进出口管制、高额赋税及政府支持的不公平竞争、限制利润汇出等干涉手段，使所有人在一定时期内不能使用、占有和处置财产。由于国有化事件严重威胁着外国投资者的利益 ,同时也影响到东道国吸引外资的环境 ,因此自20世纪70年代以来，直接国有化渐为间接国有化所取代。
　　国有化作为国家行为，是一国核心经济主权的体现，得到各国普遍承认；但它同时也是国际投资争议中最突出的部分，是国际投资保护问题的核心。发达国家学者认为合法的国有化应当符合以下条件:必须是出于国家的公共利益;必须对外国投资者实行无差别待遇;必须对外国投资者予以公正补偿。前两项条件体现了国际法上公认的原则,一般没有争议，但最后一项则为发展中国家普遍反对,分歧的要害在于是否要进行公正补偿。由于“补偿”被视为一国实行国有化最重要的条件，因此，采何种补偿标准成为国有化诸问题中最核心、最实质的内容。
　　二、补偿标准之争
　　发达国家主张，补偿标准应当是“充分、及时、有效”，这一标准是美国国务卿赫尔在1938年写给墨西哥政府的信中提出来的，称“赫尔原则”。对什么是“充分、及时、有效”，美国投资协定范本的表述可以作为参考：赔偿应相当于投资被征收前夕的公平合理的市场价格、包括自征用之日起按商业上合理的利率计算的利息、赔偿应当毫不迟延地支付，能全部兑成现款、并且能按征用当日通行的外汇市场汇率自由地转汇出境。
　　发展中国家主张，国有化是扶持民族经济的手段，全部补偿不能达到其目的，主权国家有权根据其本国法律自由决定补偿多少、何时补偿，不受他人干涉。补偿标准应当是“适当、合理”，具体包括：给予补偿；补偿的数额适当、合理，即实行国有化国家的财政能力所能负担；经双方协商同意，投资国能够接受。不过，虽然发展中国家坚持适当补偿，但为了吸引外资，并且部分地出于资本输出国的压力，在20世纪90年代后的众多国际双边投资条约中，发展中国家大都对国有化补偿标准采用了“赫尔原则”。
　　补偿标准的争论与妥协，是世界近现代史的体现。近代西方列强对他国实行殖民或半殖民统治，并带动其资本强行进入，对这种具有帝国主义与殖民主义性质的外资实施征收，东道国有权自主决定补偿多少。当代绝大部分国家独立自主，外资要进入事先须经批准,更有很多是东道国颁布优惠政策主动引进的，再遇到国有化等情况，应当得到充分的保护。
　　由于国有化是国际投资中不能回避的问题，中国在国内立法上作了原则规定，如《外资企业法》第5条：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”但对什么是“相应的补偿”没有明确说明；我国签订的投资条约则多采“充分、及时、有效”的补偿标准，如《中华人民共和国和比利时——卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资的协定和议定书》约定，补偿“将以可兑换货币支付，不无故迟延地付给投资者，并可自由转移”；“应相当于征收前一天或宣布征收之日已用于投资的资产和财产的价值。”
　　三、国有化风险的防范
　　国有化属于国际投资中的政治风险，追偿难度大，因此主要资本输出国都有意识地构建海外投资保护制度。
　　第一，对东道国进行政治风险评估。通过对一国的政治体制、政策的连贯性、最近一段时期政治风险发生的频度；法律的稳定性、对外国投资者权益在国内法中的保证、在国际投资条约中的承诺等多项指标，来确定其政治风险等级，对投资者作出指引。
　　第二，签订保护和鼓励投资的双边或多边国际条约，鼓励投资者到与本国有投资条约的国家投资。投资条约是调整东道国与投资国投资关系的、促进和保护本国国民在对方缔约国境内投资的最主要法律手段。条约通常会对补偿原则、争议解决方式作出约定，可以调整投资环境，约束东道国在采取国有化等措施时慎重行事，有利于在政治风险发生后对争端问题的解决, 减少国家间的摩擦和矛盾的升级。
　　第三，建立健全海外投资保险制度。这是世界各资本输出国的通行制度，指一国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若由于约定的政治风险发生遭受损失，则由国内保险机构提供补偿。海外投资保险制度是一种政府保证或国家保证，其保险人具有国家特设机构的性质，其保险也往往与政府间投资保险协议有密切联系。这一制度在减少海外投资风险和有效保护海外投资安全和利益方面具有特殊功效。
　　四、国有化争端的解决
　　国有化争端的解决，关系到对资本输入国主权的维护、对投资者的投资安全和利益的保护以及资本输出国对海外投资的保护。在解决的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段；有国内法上的救济方法，也有国际法上的救济方法。
　　通过政治途径解决投资争议，包括斡旋、调停与外交保护。
　　斡旋与调停是指争议以外的第三人斡旋于当事人之间，提供当事人和平协商解决的机会，或直接参与当事人间的协议，促其解决争议。斡旋与调停对当事人没有法律上的拘束力，但在国际实践上往往能起到相当重要的作用。外交保护泛指一国通过外交途径，对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。由于一国行使外交保护权要受到“国籍继续”、“用尽当地救济”等原则的限制，行使的过程又往往引起国家间纠纷不断，故其适用有严格的条件。
　　从国际实践来看，有效的、正常的解决投资争议的方法，不是政治手段，而是法律手段。法律手段首先是指通过国内司法解决。国内司法，不限于向东道国法院起诉请求救济，也包括向本国法院或第三国法院请求救济。由于适用国内司法的解决方式，会遇到国际诉讼管辖权、国家主权豁免等有关理论带来的障碍，因此有一定的局限性。
　　比较而言，国际仲裁是最优的法律手段。发展到今天，无论是临时仲裁，还是常设仲裁庭，都已经非常制度化和国际化。仲裁的优势，一是可以最大程度地贯彻当事人意思自治，仲裁机构、仲裁员、仲裁适用的规则和争议适用的准据法，都可以由当事人自由选择，相对公平；二是仲裁程序灵活、简便、一裁终局，使当事人免受诉讼程序经年累月之繁扰；三是与对外国法院判决的承认和执行相比，对外国仲裁裁决的承认和执行大为简便，这使当事人更倾向于选择仲裁。
　　五、结语
　　中国与比利时—卢森堡经济联盟的投资协定中约定：为了安全或公共利益的需要，允许缔约一方对另一方的投资者在其领土内的投资采取国有化，但应当符合下列条件：（1）措施是依照国内法律程序所采取的；（2）与对第三国投资和投资者所采取的措施相比，是非歧视性的；（3）并伴有对补偿支付的规定。从目前所了解的信息看，东道国政府确有违反协定之嫌。但比利时首相在日前接受采访时表示:“我很理解中国平安会对该决定表示失望,但投资总要承担相关风险。平安一直对富通的成长前景充满信心,事后证明这不是一个正确的判断。中方提到股东所持股份价值大幅缩水,但这种情况在比利时政府干预富通前就已经发生了。”
　　比较东道国政府在富通国有化问题上的做法，与发达国家历史上对补偿问题所坚持的一贯态度，真可谓“翻手为云，覆手为雨”。可以想见，如果平安选择起诉，也将是一个艰难复杂的法律过程。据悉,商务部已与比利时方面就此两度会面商讨，但尚无结果。最近，在第五次中美战略经济对话上，王岐山副总理明确提出“希望美国确保中国在美资产和投资安全”，彰显我国政府对此类问题的高度关注。
　　［参考文献］
　　［1］姚梅镇.国际投资法［M］，武汉大学出版社，1994年修订版.
　　［2］《中华人民共和国和比利时——卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资的协定和议定书》
　　［3］许亚敏,陈新宇.论国际投资法中国有化的几个问题［J］.现代商业, 2007(29). 
　　［4］陈永钊.国际投资中政治风险的防范［J］.法制与经济，2008(8).
　　［5］车丕照.从国际法角度看我国物权法草案中的征收补偿标准,中国民商法律网，http://www.civillawcom.cn/article/default.asp?id=31619
　　（蒋滨，现任中国保险监督管理委员会法规部法律事务处副处长。）
　　［编辑：沈雨青］